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4 de Março de 2021

Estado de necessidade justificante e estado de necessidade exculpante. Teoria unitária e teoria diferenciada

Publicado por Raul Alberto Licastro
há 6 anos

O estado de necessidade está incluído, no Código penal, entre as denominadas causas de justificação. Exclui, assim, à luz dos art. 23, I e 24, a antijuricidade do fato. É o estado de necessidade justificante.

Outrossim, não obstante, em doutrina, se fala também em uma espécie de estado de necessidade que exclui a culpabilidade, cabe examinar-se a distinção entre ambos e indagar-se em que medida ou dentre de que limites se poderiam acolher, entre nós, o estado de necessidade exculpante.

Para melhor compreensão, mister se faz ressaltar o Código Alemão, mencionado pelos doutrinadores Francisco de Assis Toledo (1994, p177) e Damásio E. De Jesus (1997, p.365), onde o revogado § 54 do Código Penal alemão cuidava de algumas hipóteses muito restritas de estado de necessidade (ato não culposo, necessário, praticado para salvar de perigo atual o corpo ou a vida do próprio agente ou de um paciente). Isso levou a doutrina e a jurisprudência daquele país, diante de casos concretos insolúveis perante o dispositivo mencionado, a construir, sob a influência de idéias, o estado de necessidade justificante “supralegal”, apoiando no princípio da ponderação de bens e deveres, pelo qual, diante de perigo iminente, inevitável, não provocado, o indivíduo, para salvar um bem de valor superior, pode sacrificar o de valor inferior, desde que, seja a única forma de salvação do primeiro. Faz-se a ponderação dos bens e deveres em conflito o que for reputado de menor valor pode ser licitamente sacrificado para proteção do de maior valor.

Com efeito, a jurisprudência alemã passou a admitir, com ou sem lei, a exclusão da antijuricidade em determinadas situações de estado de necessidade e, com isso, consagrou a denominada “teoria diferenciadora”, que acolhia as duas formas básicas do estado de necessidade, mais tarde incorporadas ao texto ora em vigor do StGB (§ 34 e 35, isto é, o estado de necessidade justificante (excludente da ilicitude) e o estado de necessidade exculpante (excludente da culpabilidade). O primeiro se configura quando o agente comete o ato para afastar, de si ou de outrem, perigo inevitável para a um outro bem jurídico, se, na ponderação dos interesses conflitantes, o interesse protegido sobrepujar sensivelmente aquele que foi sacrificado pelo ato necessário. O segundo se verifica quando o agente realiza uma ação ilícita, para afastar de si, de um parente ou de uma pessoa que lhe é próxima, perigo não-evitável, por outro meio, para o corpo, para a vida ou para a liberdade, excluída a hipótese em que o mesmo agente esteja obrigado, por uma especial relação jurídica, a suportar tal perigo e também a de que este último tenha sido por ele provocado.

Assim, no direito alemão, como bem ensina Francisco de Assis Toledo (1994), o princípio da ponderação de bens e deveres está presente no estado de necessidade justificante e o esgota. Como, entretanto, esse princípio, portador de um critério puramente objetivo – a diferença de valor entre os bens e deveres em conflito – não consegue fundamentar a impunibilidade do fato necessário, quando esses bens e deveres sejam de igual valor (vida contra vida) ou quando o bem sacrificado seja maior do que o protegido, reservou-se para estas últimas situações, que traduzem verdadeiros comportamentos ilícitos, a possibilidade de incidência de uma excludente da culpabilidade – a do estado de necessidade exculpante – se e quando as circunstâncias do ato revelam um quadro de inexigibilidade de outra conduta.

Portanto, isto significa que, com a teoria diferenciadora, algumas vezes o estado de necessidade exclui a ilicitude (casos de sacrifício de valores menores para salvar valores maiores), outras vezes exclui a culpa (casos de sacrifício de valores iguais aos que se salvam, ou mesmo de valores maiores, quando ao agente não era exigível outro comportamento).

O Código Penal Brasileiro de 1969, a exemplo das legislações modernas, adotava a teoria diferenciadora, mas com a reforma penal de 1984, passou a adotar a teoria Unitária, onde acolhe o estado de necessidade, sem restrições casuísticas da legislação alemã, como causa de justificação e tão-só, não estabelecendo expressamente, como menciona César Roberto Bitencourt (200), a ponderação de bens, como também não define a natura dos bens em conflito ou a condição dos titulares dos respectivos bens.

Outrossim, Eugênio Raul Zaffaroni e José Henrique Pierangell (1999, p.589) ensinam que:

(...) Para evitar contradições decorrentes da irracionalidade, impõe-se uma distinção doutrinária entre hipóteses de estado de necessidade que se deve considerar como justificação, e outras que só se pode considerar como causa de ausência de culpabilidade. Esta distinção de modo algum viola o texto legal porque, em ambos os casos, devem estar reunidos os requisitos do art. 24 do Código Penal, só que a causa com que se exime a responsabilidade penal, num caso será de justificação (não haverá injusto), e, em outro, haverá injusto, mas o agente não será penalmente responsável em razão da ausência de culpabilidade.

Mas, em contrapartida ao pensamento dos doutrinadores supra mencionado, Fernando Capez (1998, p.225), discorre que o estado de necessidade jamais atuará como causa supralegal ou de exclusão da culpabilidade, pois tal interpretação aflora o art. 24 § 2º, do Código Penal, que dispõe, quando o sacrifício não for razoável, o agente deverá responder pelo crime, tendo apenas direito a uma redução da pena. Ficando assim, caracterizado o fato e ilícito, e, além disso, o agente for considerado responsável por ele.

Finalmente, não houve nítida separação entre o estado de necessidade, como excludente da ilicitude, e o estado de necessidade, como excludente da culpabilidade. Assim na mesma linha de pensamento de José Manuel Gomes Benitez (1984, p.174). Na primeira hipótese, ficaria afastada a ilicitude porque o mal causado, pela sua natureza e importância, é consideravelmente inferior ao mal evitado. Na segunda hipótese, por existir um conflito entre bens de igual valor, “o agente atua num estado de alteração motivacional que faz com que não se possa dele exigir uma conduta distinta da que realizou, lesionando um bem jurídico, esta inexigibilidade de conduta diversa é a base da inexistência de uma censura ao agente e, portanto, da culpabilidade. Em tais casos, o fato é típico e antijurídico, quer dizer, objetivamente não está valorizado de forma positiva pelo Direito, ainda que, por não ser censurável, o agente deva ficar impune”.

Bibliografia:

TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios Básicos de Direito Penal. 5ª Ed. São Paulo: Saraiva, 1994.

JESUS, Damásio E. De. Direito Penal – Parte Geral. 15ª Ed. São Paulo: Saraiva, 1997. Vol. 1.

ZAFFARONI, Eugênio Raul; PIERANGELL, José Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro, 2ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999.

CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal – parte geral. 2ª Ed. São Paulo: Saraiva, 1998.

BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. 10. Ed. São Paulo: Saraiva, 2006. V.1.

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